Schrems II (C-311/18): Empfehlungen & Stellungnahmen verschiedener Datenschutzaufsichtsbehörden - eine Übersicht

Mit Urteil C-311/18 (Schrems II) vom 16. Juli 2020 erklärte der EuGH das EU-US Privacy Shield Framework für ungültig und stellte vermeintlich weitere Anforderungen an die Verwendung der Standardvertragsklauseln "SVK" (Standard Contractual Clauses „SCC“) für eine Bekanntgabe von Personendaten in Staaten ohne angemessenes Datenschutzniveau sowie - vereinfacht gesagt - mit „unzulässigen“ ausländischen Behördenzugriffen und ohne hinreichenden Rechtsschutz.

Im Nachgang zu diesem Urteil haben verschiedene Datenschutzaufsichtsbehörden diverse Empfehlungen sowie Stellungnahmen veröffentlicht. Darin sollen Möglichkeiten aufgezeigt werden, wie die Bekanntgabe von Personendaten in die vorgenannten Staaten auch im Lichte von Schrems II rechtskonform erfolgen könne. 

In diesem Zusammenhang werden unterschiedliche Lösungsansätze diskutiert, unter anderem die (laufende) Beurteilung der gesamten Rechtsordnung eines Staates hinsichtlich „unzulässiger“ Behördenzugriffe sowie hinrechendem Rechtsschutz. Aus Praktikabilitätsgründen dürfte der Fokus stattdessen auf der Definition sowie Durchsetzung nicht rechtlicher, sondern angemessener technischer/organisatorischer Massnahmen (TOM) liegen, welche die „unzulässigen" ausländischen Behördenzugriffe mit hoher Wahrscheinlichkeit verhindern sollen.

Die nachfolgende Übersicht ist eine Auswahl ohne Anspruch auf Vollständigkeit:

(i) Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB)
Positionspapier vom 08. September 2020

(ii) U.S. Department of Commerce (USDOC)
FAQ vom 20. August 2020 (vgl. Blogbeitrag vom 09. August 2020)

(iii) EU Kommission
Entwurf der überarbeiteten Fassung der Standardvertragsklauseln "SVK" / Standard Contractual Clauses "SCC" ohne Datum (vgl. Blogbeitrag vom 15. November 2020)

(iv) Europäischer Datenschutzausschuss (EDSA/EDPB)
Pressemitteilung vom 17. Juli 2020
FAQ vom 23. Juli 2020 (vgl. Blogbeitrag vom 26. Juli 2020)
Stellungnahme gemäss Art. 64 DSGVO zu BCRs vom 31. Juli 2020
Pressemitteilung zu SCC-Entwurf und Recomendation 1/2020 vom 20. November 2020
Gemeinsame Stellungnahme 1/2021 des EDSA/EDPB und EDSB/EDPS zu SCC für die Verarbeitung zwischen Verantwortlichen und Auftragsverarbeitern vom 14. Januar 2021
Gemeinsame Stellungnahme 2/2021 des EDSA/EDPB und EDSB/EDPS zu SCC für die Übermittlung personenbezogener Daten in Drittländer vom 14. Januar 2021
Pressemitteilung vom 15. Januar 2021

(v) Europäischer Datenschutzbeauftragter (EDSB/EDPS)
Erklärung vom 17. Juli 2020
Strategie für EU-Institutionen 29. Oktober 2020 (vgl. Blogbeitrag vom 2. Januar 2021)
Newsletter Nr. 84 vom 21. Dezember 2020
Gemeinsame Pressemitteilung EDSA/EDPB und EDSB/EDPS vom 15. Januar 2021

(vi) Deutsche Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder (DSK)
Pressemitteilung vom 28. Juli 2020
Pressemitteilung vom 26. November 2020 (vgl. Blogbeitrag vom 6. Dezember 2020)

(vii) Deutscher Bundesbeauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit (BfDI)
Pressemitteilung vom 24. Juli 2020
Informationsschreiben zur Auswirkung der Rechtsprechung des EuGH auf den internationalen Datentransfer vom 8. Oktober 2020
Stellungnahme zu den überarbeiteten SCC vom 15. Januar 2021

(viii) Der Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Baden-Württemberg
Orientierungshilfe: Was jetzt in Sachen internationaler Datentransfer? vom 24. August 2020 (aktualisiert am 7. September 2020)

(ix) Der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz
Pressemitteilung: Stärkung der Nutzer-Rechte: Microsoft ergänzt Standardvertragsklauseln vom 20. November 2020

(x) Österreichische Datenschutzbehörde
Stellungnahme vom August 2020 (aktualisiert im November 2020)

(xi) The UK's Information Commissioner’s Office (ICO)
Update vom 27. Juli 2020
Guidance: Datenschutz nach der Übergangsperiode (Brexit) ohne Datum

(xii) Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés de France (CNIL)
Pressemitteilung vom 17. Juli 2020
Urteil des obersten Verwaltungsgerichts (Conseil d´État) vom 13. Oktober 2020

Michal Cichocki

BGer: Access Provider sind nicht verpflichtet Domains zu sperren, um Urheberrechtsverletzungen zu bekämpfen

Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 8. Februar 2019 (4A_433/2018) entschieden, dass ein Access Provider (Provider, der den Fernmeldedienst anbietet, i.c. das Internet) nicht verpflichtet sei, den Zugang zu urheberrechtsverletzenden Filmen zu sperren. Der Beschwerdeführer, die Urheberrechtsinhaberin der besagten Filme, verlangte von der Swisscom, sie müsse ihren Kunden mittels technischer Massnahmen den Zugang zu denjenigen Seiten sperren, wo die Filme gestreamt oder heruntergeladen werden können.

Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass die Swisscom keinen rechtlich-relevanten Beitrag zur Urheberrechtsverletzung leiste und deshalb nicht verpflichtet werden könne, den Zugang für ihre Kunden zu sperren. Einerseits liege nämlich keine Urheberrechtsverletzung durch die Kunden vor, da es sich um einen Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG handle (ob die Quelle rechtmässig oder widerrechtlich zugänglich gemacht wurde sei hier irrelevant). Andererseits leiste die Swisscom auch keinen konkreten Beitrag zur Urheberrechtsverletzung der Betreiber dieser Film-Portale. Es bestehe keine Beziehung zwischen der Swisscom und diesen Betreibern. Das reine Bereitstellen des Internets reiche für eine Beziehung und eine Verantwortlichkeit nicht aus.

Barbara Epprecht

Aktuelle Guidelines zu künstlicher Intelligenz (K.I.) – eine Übersicht

Fortschritte im Bereich der künstlichen Intelligenz sowie eine stark angestiegene Medienberichterstattung haben zahlreiche Aufsichtsbehörden, NGOs sowie Think Tanks dazu veranlasst, unterschiedliche Guidelines zum vorgenannten Themenbereich zu veröffentlichen. Die nachfolgende Übersicht ist eine Auswahl ohne Anspruch auf Vollständigkeit:

(i) 38th International Conference of Data Protection and Privacy Commissioners: Room document on Artificial Intelligence, Robotics, Privacy and Data Protection (2016): Link

(ii) 40th International Conference of Data Protection and Privacy Commissioners: Declaration on Ethics and Data Protection in Artificial Intelligence (2018): Link

(iii) The Norwegian Data Protection Authority: Report on Artificial intelligence and privacy (2018): Link

(iv) Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL): Algorithms and artificial intelligence - CNIL’s report on the ethical issues (2018): Link

(v) Information Commissioner's Office (ICO): Big data, artificial intelligence, machine learning and data protection (2017): Link

(vi) Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein: Smartes Design für KI mit Datenschutz (2018): Link

(vii) The Public Voice: Universal Guidelines for Artificial Intelligence (2018): Link

(viii) Centre for Information Policy Leadership (CIPL): First Report - Artificial Intelligence and Data Protection in Tension (2018): Link

(ix) High-Level Expert Group on Artificial Intelligence (AI HLEG) of the European Union: Draft ethics guidelines for trustworthy AI (2018): Link

(x) Europarat: Algorithms and Human Rights - Study on the human rights dimensions of automated data processing techniques and possible regulatory implications (2018): Link

(xi) Europarat: Draft Guidelines on Artificial Intelligence (2018): Link

Michal Cichocki

BGer 6B_598/2018: Drogenschnelltests dürfen im Strassenverkehr durch die Polizei angeordnet werden

Allgemein bekannt ist die Befugnis der Polizei, dass sie bei Verkehrskontrollen zur Prüfung der Fahrtüchtigkeit einen Alkoholtest durchführen darf. Das Bundesgericht hat mit seinem Entscheid BGer 6B_598/2018 vom 7. November 2018 nun entschieden, dass diese Befugnis auch die Anordnung eines Drogenschnelltest beinhaltet.

Ein Beschuldigter machte geltend, dass für die Anordnung nicht die Polizei, sondern die Staatsanwaltschaft zuständig sei. Das Bundesgericht führte aus, dass die Polizei im Bereich des SVG sowohl Sicherheits- und Verkehrspolizei als auch Strafverfolgungsbehörde im Sinne von Art. 15 StPO sei. Daher müsse im Rahmen der Kontrolltätigkeit auch nicht die Hürde eines hinreichenden Tatverdachts i.S.v. Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO erfüllt sein (Erw. 3.4). Begründet wird dies damit, dass mit den Kontrollen auch generalpräventive Motive verfolgt werden und dass unter Beizug der Materialien der Gesetzgebung klar sei, dass der Gesetzgeber die Fahrunfähigkeit infolge Betäubungs- oder Arzneimittel grundsätzlich der Fahrunfähigkeit infolge Alkoholkonsums gleichstellen wollte (Erw. 3.5). Zur Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV genügen gemäss Rechtsprechung bereits geringe Anzeichen, z.B. ein blasser Teint oder wässrige Augen.

Andreas Dudli

BGer 5A_384/2018: Neue Bundesgerichtspraxis betreffend Betreuungsunterhalt

Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 21. September 2018 einen massgeblichen Richtungswechsel im Betreuungsunterhalt eingeschlagen. Bei einer klassischen Rollenverteilung ist die Gerichtspraxis bislang von der 10/16-Regel ausgegangen. Demnach war eine Erwerbstätigkeit von 50 % für den die Obhut ausübenden Ehegatten zumutbar, wenn das jüngste Kind 10-jährig war, und 100 %, wenn das Kind 16-jährig war. Diese Praxis setzt sich mit der Frage auseinander, wieviel persönliche Betreuung ein Kind braucht. Das Bundesgericht passt seine Praxis nun der heutigen Zeit an.

Das Bundesgericht stellt fest, dass mit der obligatorischen Einschulung des Kindes der obhutsberechtigte Elternteil während der betreffenden Zeit von der persönlichen Betreuung entbunden ist. Dies ist der Ausgangspunkt für die neue Regelung. Theoretisch könne man, anknüpfend an die obligatorische Beschulung, eine schrittweise, feine Abstufung der jeweils zumutbaren Erwerbsquote festlegen. Im Sinne der Praxistauglichkeit sieht das Bundesgericht nun aber grobe Stufen vor: Dem hauptbetreuenden Elternteil ist ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 % zuzumuten, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe eine solche von 80 % und ab dem 16. Altersjahr einen Vollzeiterwerb (Erw. 4.7.6).

Erwähnenswert ist weiter, dass das Bundesgericht diesen Ausgangspunkt der Regelbildung im Einzelfall mit der konkreten Situation betreffend Betreuung der Kinder in der Kinderkrippe, freiwilliger Kindergartenjahre und schulergänzende Angebote ergänzt haben möchte (Erw. 4.7.7).

Andreas Dudli

Obergericht des Kantons Zürich - Urteil vom 2.5.2017: Die Halterhaftung nach dem Ordnungsbussengesetz

Seit 2014 gelten im Strassenverkehrsrecht im Rahmen von Ordnungsbussen neue Regelungen, welche den Fahrzeughalter mehr in die Pflicht nehmen. Gemäss Art. 6 Abs. 1 OBG wird eine Busse in Fällen, wo der Täter der Widerhandlung nicht bekannt ist, dem Fahrzeughalter auferlegt. Dies ist gem. Abs. 5 dann zulässig, wenn mit verhältnismässigem Aufwand nicht festgestellt werden kann, wer der Fahrzeugführer ist. Der Halter muss im ordentlichen Strafverfahren glaubhaft machen, dass das Fahrzeug gegen seinen Willen benutzt wurde und er dies trotz entsprechender Sorgfalt nicht verhindern konnte.

Das Obergericht Zürich musste sich im Urteil vom 2. Mai 2017 mit der Frage auseinandersetzen, ob der Halter im ordentlichen Strafverfahren, das einem Ordnungsbussenverfahren folgte, einer Strassenverkehrswiderhandlung schuldig gesprochen werden darf. In Abstützung auf den Wortlaut von Art. 6 Abs. 5 OBG kam das Gericht zum Schluss, dass nur geregelt werde, dass der Halter die Busse zu bezahlen hätte, nicht auch, dass ihm die Schuld für die Widerhandlung zugerechnet werde. Dies decke sich auch mit der historischen Auslegung, nachdem der Gesetzgeber für das Ordnungsbussenverfahren insbesondere ökonomische Gründe anführe. Im ordentlichen Strafverfahren dürfe deshalb keine erneute Bussenfestsetzung erfolgen, sondern es müsse dem beschuldigten Halter die im vorangegangenen Ordnungsbussenverfahren festgesetzte Busse auferlegt werden.

Aus denselben Gründen hielt das Obergericht weiter fest, dass in derartigen Fällen infolge fehlenden strafrechtlichen Verschuldens auch im ordentlichen Strafverfahren keine Ersatzfreiheitsstrafe auferlegt werden dürfe.

Andreas Dudli

BGer 5A_454/2017: Betreuungsunterhalt für Kinder – Methode der Berechnung

Am 17. Mai 2018 hat das Bundesgericht den per 1. Januar 2017 eingeführten Betreuungsunterhalt erstmals in einem Urteil behandelt.

Gem. Art. 276 und 285 ZGB kommt der Betreuungsunterhalt zu den direkten Kosten hinzu. Es handelt sich dabei um die finanziellen Folgen aus dem Zeitaufwand für die Kinderbetreuung durch denjenigen Elternteil, dem die Obhut zukommt. Der Gesetzgeber hat betreffend die Ausgestaltung des Betreuungsunterhaltes aber nichts Näheres geregelt, weshalb diesem Bundesgerichtsentscheid eine wegweisende Wirkung zukommt.

Das Bundesgericht hält erstmals fest, dass die «Lebenshaltungskosten-Methode» zur Anwendung gelangt, wenn der betreuende Elternteil einer Erwerbstätigkeit nachgehen könnte. Den konkreten Betreuungsunterhalt habe der Richter aber im Einzelfall festzulegen. Das Bundesgericht hält lediglich fest, dass die Lebenshaltungskosten nicht über das hinausgehen, was notwendig sei, um dem betreuenden Elternteil finanziell zu ermöglichen, sich um das Kind zu kümmern. Es komme im Prinzip das familienrechtliche Existenzminimum zum Zug.

Im Kanton St. Gallen hat sich in Bezug auf den Betreuungsunterhalt eine pauschalisierte Betrachtungsweise etabliert, indem grundsätzlich von einem Betrag von Fr. 2'800 für eine Betreuung von 100% ausgegangen wird, entsprechend den durchschnittlichen Lebenshaltungskosten einer erwachsenen Person (vgl. Entscheid Kantonsgericht vom 24. Mai 2017 [FO.2015.18/2], publiziert auf www.gerichte.sg.ch). Ob diese Betrachtungsweise nun nach dem zitierten Bundesgerichtsentscheid geändert werden muss, wird sich noch weisen.

Das Bundesgerichtsurteil ist bei der Abfassung dieses Blogs noch nicht amtlich publiziert. Allenfalls ergeben sich nach jenem Zeitpunkt noch weitere Aufschlüsse.

Andreas Dudli

Bundesgericht: Die strafrechtliche Beschimpfung im politischen Umfeld (6B_1270/2017, 6B_1291/2017)

Eine Person bezeichnete einen Kantonsrat im Rahmen der Hildebrand-Affäre als «Dreckslügner», «Dummkopf» und «Krimineller». Das Bundesgericht sprach den Beschuldigten letztinstanzlich frei.

Die Rechtsprechung zu den Ehrverletzungstatbeständen unterscheidet zwischen Tatsachenbehauptungen und reinen und gemischten Werturteilen. Ergehen Bezeichnungen aufgrund einer Tatsachenbasis, stellt das Bundesgericht auf die Beweisbarkeit ab, wobei der Entlastungsbeweis in der Regel zuzulassen ist. Vorliegend sei der Facebook-Post des Beschuldigten mit der «Affäre Hildebrand» im Zusammenhang gestanden, weshalb ein gemischtes Werturteil vorliege. Der Entlastungsbeweis des Beschuldigten gelinge deshalb, da eine erstinstanzliche Verurteilung stattgefunden habe (Erw. 2.3.1).

Der Ausdruck «Dreckslügner» sei zwar hart an die Grenze des Vertretbaren, sei im Zusammenhang mit dem Post für die Adressaten aber klar gewesen, auf welche Fakten der Beschuldigte sein negatives Werturteil stütze, weshalb der Entlastungsbeweis gelinge (Erw. 2.3.2). Auch der Ausdruck «Dummkopf» überschreite die Grenze des Haltbaren nicht (Erw. 2.3.3).

Das Bundesgericht führte auf, dass entscheiderheblich sei, dass die Äusserungen in einer politischen Auseinandersetzung «von einiger landesweiter Virulenz» ergingen. Eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung dürfe in diesem Kontext nur «mit grosser Zurückhaltung» angenommen werden. Die Äusserungsfreiheit sei unverzichtbar und impliziere, dass die Akteure im politischen Meinungsstreit akzeptieren müssen, sich manchmal einer heftigen öffentlichen Kritik auszusetzen. Die Äusserungen politischer Gegner seien «nicht immer zum Nennwert» zu nehmen, da sie «oft das Denken ihrer Autoren überschreiten». (Erw. 2.4.2)

Wo die Grenze zum strafrechtlich relevanten Verhalten im politischen Kontext ist, hat das Bundesgericht nicht ausgeführt. Offensichtlich hat das Bundesgericht die Latte aber äusserst hoch angesetzt.

Andreas Dudli

Bundesgericht: Löschung einer Dienstbarkeit (5A_698/2017)

Das Bundesgericht hatte im Urteil 5A_698/2017 vom 7. März 2018 zu prüfen, ob die Löschung einer Grunddienstbarkeit erfolgen kann, weil die Eigentümerschaft des berechtigten Grundstückes das Interesse an der Ausübung des Rechts zum ursprünglichen Zweck verloren hat.

Ein Grundstück X ist zugunsten eines Grundstücks Y mit einem beschränkten Parkplatzbenutzungsrecht belastet. Von Y wurde später eine Fläche von 2'029 Quadratmetern als Grundstück Z abparzelliert. Die Dienstbarkeit wurde nicht auf Z übertragen. Das verbleibende Grundstück Y im Halten von 461 Quadratmetern wurde mit einer Auflage als Erholungs- und Kinderspielfläche zugunsten des Grundstück Z belastet.

Die Eigentümerschaft des belasteten Grundstücks X verlangte in der Folge die Löschung des Parkplatzbenutzungsrechts im Grundbuch. Das Bundesgericht ist wie die Vorinstanz der Auffassung, dass der ursprünglich vereinbarte Zweck der Grunddienstbarkeit nur darin besteht, der Eigentümerschaft des berechtigten Grundstücks Y eine unentgeltliche Parkmöglichkeit zu verschaffen. Die Dienstbarkeit verschafft den Berechtigten jedoch kein Recht auf Vermietung der Parkplätze an Dritte. Damit hat die Eigentümerschaft des berechtigten Grundstücks Y kein Recht, die fraglichen Parkplätze auf dem Grundstück X den Bewohnern des Mehrfamilienhauses auf Grundstück Z zu vermieten. Ein solches Recht würde auf eine Nutzniessung hinauslaufen, was aber aufgrund der Prinzipien der Typengebundenheit und der Typenfixierung nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein kann (BGer vom 7. März 2018, 5A_698/2017, E. 5.2.). Bezüglich der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung, laut der für das Mehrfamilienhaus auf dem Grundstück Z stets mindestens acht Besucherparkplätze auf dem Parkplatz des Grundstücks X zur Verfügung stehen müssen, hielt das Bundesgericht fest, dass eine solche Anmerkung die zivilrechtliche Ordnung nicht so aus den Angeln zu heben vermöge, dass das Parkplatzbenutzungsrecht wie eine Nutzniessung an Dritte übertragen werden könnte. Aus diesem Grund entschied, das Bundesgericht mit der Vorinstanz, dass das Recht der Eigentümerschaft des Grundstücks Y nichts mehr nütze.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab.

Adrian Mühlematter

BGer 6B_1356/2017: Die Sicherheitsleistung anderer Personen als Privatkläger im Rechtsmittelverfahren

Die erste Instanz verurteilte einen Beschuldigten wegen diversen Wirtschaftsdelikten. Drei weitere Personen, gegen diese aber keine strafrechtlichen Vorwürfe erhoben wurden, wurden als andere Verfahrensbeteiligte i.S.v. Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlichen Vermögensvorteil eine Entschädigung zu bezahlen. Diese drei Verfahrensbeteiligten meldeten beim Obergericht gegen diese Ersatzforderung Berufung an, wobei der Präsident des Obergerichts diesen drei eine Frist zur Zahlung einer Prozesskaution ansetzte.

Gemäss Art. 383 Abs. 1 StPO kann die Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz die Privatklägerschaft verpflichten, innert einer Frist für allfällige Kosten und Entschädigungen Sicherheit zu leisten. Ein Teil der Lehre spricht sich dafür aus, dass dies auch auf Dritte ausgedehnt werden kann, wenn diese auf dem Rechtsmittelweg Ansprüche aus Einziehungsrecht durchzusetzen versuchen.

Das Bundesgericht schafft nun im Urteil vom 17. Januar 2018 Klarheit. Es hält fest, dass durch Einziehung oder Beschlagnahme beschwerte Dritte sich dagegen wehren können müssen, wobei diese Stellung mit der beschuldigten Person durchaus vergleichbar sei. Daher entspreche es einerseits dem Wortlaut von Art. 383 Abs. 1 StPO als auch dem Sinn und Zweck, dass der Wortlaut nicht auf andere als die vom Gesetzgeber erwähnte Privatklägerschaft ausgedehnt werden dürfe (Erw. 2.4). Die Beschwerde der drei Personen wurde daher gutgeheissen, die Vorinstanz durfte keine Sicherheitsleistung für die Behandlung des Rechtsmittels verlangen.

Andreas Dudli

Rechtssicherheit bei grenzüberschreitenden Erbfällen

Gemäss einer Medienmitteilung des Bundesamtes für Justiz hat der Bundesrat am 14. Februar 2018 die Vernehmlassung zu einer Revision des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht eröffnet. Das Ziel der Revision ist die Minimierung von Kompetenzkonflikten mit anderen Staaten im Bereich des Erbrechts, um eine grössere Rechts- und Planungssicherheit für die Bürger zu schaffen.

Regelmässig kommt es bei grenzüberschreitenden Erbfällen zu Kompetenzkonflikten zwischen den Behörden der involvierten Staaten und zu sich widersprechenden Entscheidungen. Mit der EU-Erbrechtsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 650/2012) hat die EU die zwischenstaatliche Zuständigkeit in internationalen Erbfällen und die Anerkennung von ausländischen Rechtsakten, die einen Nachlass betreffen, geregelt. Insbesondere wurden auch einheitliche Regeln festgelegt, welches Erbrecht jeweils anzuwenden ist. Die Verordnung gilt für sämtliche EU-Mitgliedstaaten mit Ausnahme von Dänemark, Irland und dem Vereinigten Königreich.

Diese Rechtsvereinheitlichung bietet der Schweiz nun die Möglichkeit, das Potential für Kompetenzkonflikte und divergierende Entscheidungen in Bezug auf die meisten EU-Staaten ebenfalls zu minimieren und damit die Rechts- und Planungssicherheit für die Bürger zu erhöhen. Der Bundesrat schlägt deshalb vor, das schweizerische internationale Erbrecht in verschiedenen Punkten mit der EU-Erbrechtsverordnung abzustimmen.

Urs Kunz

Die Marke „Swiss Military“ für Uhren darf nur von der Schweizerischen Eidgenossenschaft benutzt werden – Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2018 (B-850/2016)

Die Beschwerdegegnerin, Uhrenherstellerin Montres Charmex SA, liess 1995 die Marke „Swiss Military“ für Uhren schweizerischer Herkunft eintragen. 2013 wurde die gleichlautende Marke ebenfalls für Uhren schweizerischer Herkunft zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingetragen. Der daraufhin erhobene Widerspruch der Beschwerdegegnerin wurde vom Institut für geistiges Eigentum (IGE) stattgegeben, worauf die Beschwerdeführerin, die Schweizerische Eidgenossenschaft vertreten durch armasuisse, ans Bundesverwaltungsgericht gelangte.

Wird Widerspruch gegen eine Markeneintragung erhoben, so gelangt grundsätzlich das Markenschutzgesetz (MSchG) zur Anwendung. Im Vorliegenden Fall sind sowohl die beiden strittigen Zeichen als auch die beanspruchten Waren identisch. Der Widerspruch stützt sich demnach auf Art. 3 Abs. 1 lit. a MSchG.

Das Bundesverwaltungsgericht prüfte zuerst die Frage, ob auch bei zwei identischen Zeichen für dieselben Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr vorliegen müsse und kam zum Schluss, dass die Bestimmung „nicht lediglich wörtlich verstanden werden“ könne. Es müsse zumindest im vorliegenden Fall „eine solche teleologische Reduktion vorgenommen werden und zwar insoweit als unter gesetzessystematischer Berücksichtigung völkerrechtsvertraglicher Vorschriften eine Verwechslungsgefahr in Art. 3 Abs. 1 lit. a MSchG nicht ganz ausgeschlossen, sondern lediglich widerlegbar vermutet wird.“

Weiter beurteilte das Bundesverwaltungsgericht die Markenkollision nach Art. 3 Abs. 1 lit. a MSchG unter Berücksichtigung des Wappenschutzgesetzes (WSchG). Der Beschwerdeführerin gelang es, die Verwechslungsgefahr zwischen den strittigen Marken zu widerlegen, indem sie geltend machte, die Widerspruchsmarke bestehe ausschliesslich aus Zeichen die Aufgrund von Art. 9 WSchG (Verwendung amtlicher Bezeichnungen ausschliesslich durch das Gemeinwesen) nicht gebraucht werden dürfen. Das Bundesverwaltungsgericht folgte dieser Begründung und kam zum Schluss, die Widerspruchsmarke vermöge mangels genügendem Schutzumfang die angefochtene Marke nicht vom Markenschutz auszuschliessen.

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde unter Anweisung an das IGE zur Eintragung der Marke „Swiss Military“ gut. Das bedeutet, dass die Marke „Swiss Military“ für Uhren nur noch von der schweizerischen Eidgenossenschaft benützt werden darf.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Barbara Epprecht

Urheberrechtliche Vergütungspflicht für Radio- und TV-Verbreitung in Hotelzimmern – Bundesgerichtsurteil vom 13. Dezember 2017 (2C_685/2016, 2C_806/2016)

Das Bundesgericht bestätigt die Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts, dass Radio- und Fernsehübertragungen in Hotelzimmern keinen vergütungsfreien Privatgebrauch, sondern gebührenpflichtige Weitersendungen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. e URG darstellen, weil Gastbetriebe grundsätzlich einen Gewinn anstreben. Sodann liege auch keine Weitersendung an eine kleine Empfängerzahl im Sinne von Art. 22 Abs. 2 URG vor.

Weiter konnten die beiden beschwerdeführenden Verbände GastroSuisse und hoteleriesuisse nicht ausreichend aufzeigen, inwiefern der angefochtene Tarif gemäss dem „3a Zusatz“ der Urheberrechtsverwertungsgesellschaften unangemessen sein sollte.

Entgegen der Vorinstanz hielt das Bundesgericht eine bis auf den 1. Januar 2013 rückwirkende Tarifanwendung für überlang und daher unangemessen. Auch aus Gründen der Praktikabilität sei der Tarif damit erst ab dem 8. Juli 2015 in Rechnung zu stellen.

Barbara Epprecht

Anpassung des Merkblatts zur steuerlichen Behandlung von Nutzniessungen und Dienstbarkeiten

Das kantonale Steueramt Zürich hat das Merkblatt über die steuerliche Behandlung von Nutzniessungen, Wohnrechten, Dienstbarkeiten, Grundlasten und vorgemerkten persönlichen Rechten an die neuere Rechtsprechung angepasst (vgl. Mitteilung). Das überarbeitete Merkblatt (ZStB Nr. 21.4) berücksichtigt insbesondere die folgenden Bundesgerichtsentscheide zur steuerlichen Behandlung von Dienstbarkeiten und Nutzniessungen:

(i) Gemäss BGE vom 21. Oktober 2014 (2C_1049/2013) qualifizieren Entschädigungen für die bei der Einräumung eines Baurechts übertragenen Bauwerke bei der direkten Bundessteuer als Kapitalgewinn aus Veräusserung.

(ii) Weiter hält BGE vom 3. Juni 2013 (2C_1151/2012) fest, dass nicht nur die Einräumung sondern auch die entgeltliche Ablösung einer Grunddienstbarkeit eine Teilveräusserung und damit einen Kapital- bzw. Grundstückgewinn darstellt.

(iii) Schliesslich ist gemäss BGE vom 1. Mai 2014 (2C_704/2013) beim Eigentümerbaurecht für die Berechnung des Gewinns und der Besitzesdauer auf die letzte tatsächliche Veräusserung abzustellen.

Leonhard Scheer

BGer 6B_32/2017: Die Protokollierung mit technischen Hilfsmitteln im Strafprozess

Das Kantonsgericht Nidwalden (erste Instanz) erstellte von der Verhandlung eines Strafverfahrens eine Tonaufnahme gem. Art. 76 Abs. 4 StPO. Anstelle eines schriftlichen Verhandlungsprotokolls wurde eine zusammenfassende Übersicht über den Verhandlungsverlauf erstellt. Das Obergericht des Kantons Nidwalden wie auch Bundesgericht kamen zum Schluss, dass das Kantonsgericht dadurch die Protokollierungsvorschriften verletzt hat. Daran ändere nichts, dass eine akustische Aufzeichnung vorliege. Art. 76 Abs. 4 SPO sei unzweifelhaft so zu verstehen, dass eine Aufnahme mit technischen Hilfsmitteln nur ergänzender Natur sei (Erw. 9.1).

Das Bundesgericht hielt fest, dass Protokollierungsvorschriften zwingend seien und die Gültigkeit des Protokolls und der Verwertbarkeit von Aussagen davon abhänge. In vorliegendem Fall, wo bei einer Verfahrensdauer von 12,5 Verhandlungstagen eine Aufzeichnung auf Tonträger vorliege, die zudem mittels erwähnter "zusammenfassender Übersicht" strukturiert sei, sei die Sache aber nicht mit einer Situation vergleichbar, wo kein Protokoll vorliege. Einer Rechtsmittelinstanz sei es auf diese Weise möglich, eine angefochtene Entscheidung zu überprüfen (Erw. 9.2).

Die Vorinstanz wurde angewiesen, seinerseits das Kantonsgericht anzuweisen, von der Tonaufzeichnung eine Abschrift zu erstellen und nach Eingang derselben das Berufungsverfahren fortzusetzen.

Andreas Dudli

Deutschland: Privileg von Suchmaschinen bei der Anzeige von Vorschaubildern

Gemäss Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. September 2017 stellt die Wiedergabe von Vorschaubildern (oder Miniaturansichten) in einer Bildersuchmaschine keine Urheberrechtsverletzung dar.

Im konkreten Fall bietet die Klägerin auf einer Internetseite Fotografien an, die von ihren registrierten Kunden nur gegen Zahlung eines Entgelts und nach Passworteingabe eingesehen werden können. Demgegenüber kann auf der Internetseite der Beklagten kostenfrei eine Bildrecherche gestartet werden. Hierbei wird auf die Suchfunktion von Google zurückgegriffen, welche dieselben Fotografien auf frei zugänglichen Internetseiten gecrawled, gespeichert und indexiert hat. Die dadurch gefundenen Bilder werden in der Ergebnisliste auf der Internetseite der Beklagten als Vorschaubilder angezeigt.

Der Bundesgerichtshof kommt zum Schluss, dass das Anzeigen dieser Vorschaubilder auf der Internetseite der Beklagten die ausschliesslichen Nutzungsrechte an den Fotografien, welche die Klägerin behauptet erworben zu haben, nicht verletzt (§15 Abs. 2 UrhG vgl. Art. 10 URG). Dies gilt selbst dann, wenn die Fotografien ohne Zustimmung der Klägerin in den frei zugänglichen und damit durchsuchbaren Teil des Internets gelangt sind.

Eine öffentliche Wiedergabe i.S. von §15 Abs. 2 UrhG liegt nur dann vor, wenn die Suchmaschine (oder auch andere verlinkende Provider) vernünftigerweise die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung kennen musste, wobei eine solche umfassende Überprüfung durch Suchmaschinen nicht erwartet werden könne. Anders würde es möglicherweise aussehen, wenn die Verlinkungen mit Gewinnerzielungsabsicht auf Internetseiten gestellt werden. Dieser Entscheid wurde nicht zuletzt im Lichte der besonderen Bedeutung von Suchmaschinen für das Funktionieren des Internets sowie deren Beitrag zum Meinungs-und Informationsaustausch gefällt.

Barbara Epprecht

BGer 1B_75/2017: Die Beweisverwertung rechtswidrig erhobener Beweise im Strafverfahren

Ein Beschuldigter bezog wegen eines Autounfalls eine IV-Rente. Im Auftrag des Haftpflichtversicherers wurde der Beschuldigte während Jahren durch Privatdetektive observiert. Diese private Observation kam zu einem anderen Schluss als das psychiatrische Gutachten, welches für die IV-Rente hinzugezogen wurde. Der Versicherer reichte Strafanzeige ein und erhob Strafklage wegen gewerbsmässigen Versicherungsbetruges.

Der Beschuldigte wehrte sich noch im laufenden Strafverfahren gegen die privaten Observationen und bezog sich insbesondere auf die neueste Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, wo die Schweiz insbesondere mangels hinreichender Gesetzesgrundlage für private Observationen durch Versicherer verurteilt wurde (EGMR vom 16. Oktober 2016, Nr. 61838/10).

Es stellt sich nun die Frage, ob diese rechtswidrig erhobenen Beweismittel strafprozessual verwertbar sind. Das Bundesgericht hält in diesem Zusammenhang fest, dass nicht automatisch von einer Unverwertbarkeit auszugehen sei (Erw. 4.3). Grundsätzlich obliege die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln im Strafprozessrecht dem Sachrichter. Von diesem könne erwartet werden, dass dieser in der Lage sei, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden. Davon zu unterscheiden seien die allgemeinen Beweisverwertungsverbote i.S.v. Art. 141 f. StPO. Da die Observationen keine verbotenen Beweismittel im Sinne von Art. 140 StPO seien, bestehe kein Fall der absoluten Unverwertbarkeit gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO (Erw. 4.5). Deshalb kam das Bundesgericht zum Schluss, dass diese Akten im Strafverfahren bleiben und der Sachrichter abschliessend entscheiden müsse, ob die Beweise verwertet werden dürfen.

Andreas Dudli

BGer 6B_360/2016: Unklare Täterschaft, keine Mittäterschaft – Freispruch

Zwei Beschuldigte feuerten vom Sitzplatz einer Terrasse je zwei Raketen ab, wobei eine davon einen Balkon in Flammen setzte. Der Brand wurde durch eine der vier Raketen verursacht, wobei nicht mehr zu ermitteln war, wer von beiden jene Rakete zündete, die den Brand verursachte. Die beiden Beschuldigten wurden der gemeinsamen fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst verurteilt.

Die Beschuldigten zogen die Sache bis vor Bundesgericht, wo die Beschuldigten beide freigesprochen wurden. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die Annahme einer Gesamthandlung im Sinne von BGE 113 IV 58 beweismässig nicht erstellt sei. Der gemeinsame Beschluss einer sorgfaltswidrigen Handlung sei nicht nachgewiesen (Erw. 4.9). Die Rechtsfigur der Mittäterschaft führe nicht zu einer Beweiserleichterung hinsichtlich des Tatentschlusses, nur hinsichtlich des individuellen Nachweises von Tatbeiträgen (Erw. 4.10). Die Komponenten eines sorgfaltswidrigen gemeinsamen Unternehmens müssten in subjektiver Hinsicht in jeder Eventualität erst nachgewiesen werden. Da das Beweisverfahren mangelhaft durchgeführt worden sei, wurde das Verfahren nicht zurückgewiesen, die Beschuldigten wurden direkt freigesprochen.

Andreas Dudli

Retrozessionen: Verjährung der Herausgabeansprüche auf Versicherungsprämien

Das Bundesgericht hat mehrmals bestätigt, dass ein Beauftragter im Rahmen des Auftragsverhältnisses alle von Dritten erhaltenen Retrozessionen, die in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen dem Auftraggeber herauszugeben hat, sofern keine anderslautende Vereinbarung getroffen wurde (BGE 138 III 755). Das Bundesgericht hat sich nun erstmals auch zur Verjährungsfrist von Retrozessionen geäussert (BGE 4A_508/2016; siehe auch Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 3. Juli 2017). Dieser Entscheid ist von grosser Bedeutung, da Kunden oft erst nach mehreren Jahren erfahren, dass ihr Beauftragter wie beispielsweise ein Vermögensverwalter oder Versicherungsagent Retrozessionen erhalten hat.

Sachverhalt: Eine internationale Organisation (Klägerin) hatte 1994 eine Beratungsgesellschaft für Versicherungen (Beklagte) mit der Entwicklung und Organisation eines Versicherungskonzepts beauftragt. In der Folge schloss die Klägerin verschiedene Verträge mit Versicherungen ab. Im Jahr 2005 erfuhr die Klägerin, dass die Beklagte Anteile der von der Klägerin bezahlten Prämien als Retrozessionen erhalten hatte. Hiernach forderte die Klägerin in einer 2007 eingereichten Klage die Herausgabe der Retrozessionen.

Verjährungsfrist von 10 Jahren: Gemäss Art. 127 OR beträgt die ordentliche Verjährungsfrist für Forderungen zehn Jahre. Eine Verjährungsfrist von nur fünf Jahren gilt für periodische Leistungen wie Miet- und Kapitalzinsen (Art. 128 Ziff. 1 OR). Das Bundesgericht hält fest, dass der Anspruch auf Herausgabe von Retrozessionen keine solche periodische Leistung aus einem Dauerschuldverhältnis darstellt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist hierfür nämlich erforderlich, dass der Anspruch auf demselben Schuldgrund bzw. auf einem einheitlichen Schuldgrund beruht oder geschuldet ist (BGE 139 III 263, E. 1.1; BGE 4C.207/2006, E. 2.2.1). Dies ist nach Auffassung des Bundesgerichts nicht gegeben, da der Herausgabeanspruch des Auftraggebers von Retrozessionen aus der Tatsache entsteht, dass der Beauftragte die Retrozessionen von Dritten erhalten hat und damit jede einzelne Herausgabeverpflichtung des Beauftragten auf einer separaten Grundlage beruht. Für die Herausgabe von Retrozessionen gilt damit die ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren (BGE 4A_508/2016, E. 5.2.1).

Beginn der Verjährungsfrist: Das Genfer Obergericht (Vorinstanz) vertrat die Auffassung, dass die Verjährungsfrist mit Beendigung des Auftragsverhältnisses beginnt. Das Bundesgericht hebt diesen Teil des vorinstanzlichen Entscheids auf und hält fest, dass die Verjährungsfrist nach jedem Erhalt einer Retrozessionszahlung zu laufen beginnt. Die Rechenschaftspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR bildet die Voraussetzung und Grundlage der Ablieferungs- oder Herausgabepflicht und nach Auffassung des Bundesgerichts lassen Retrozessionen jeweils im Umfang eines jeden einzelnen Betrags sogleich eine Rechenschaftspflicht gegenüber dem Auftraggeber entstehen. Dies ist damit auch der Zeitpunkt, in dem der Herausgabeanspruch entsteht und fällig ist, unabhängig davon ob der Auftraggeber von der Forderung und der Fälligkeit Kenntnis hat oder haben könnte (BGE 4A_508/2016, E. 5.3.1).

Claude Ehrensperger

BGer 6B_1199/2016: Das ärztliche Berufsgeheimnis im Rahmen einer vertrauensärztlichen Untersuchung zuhanden des Arbeitgebers

Das Bundesgericht musste sich im Entscheid 6B_1199/2016 vom 4. Mai 2017 mit dem Berufsgeheimnis im Zusammenhang mit der Erstellung einer vertrauensärztlichen Untersuchung zuhanden des Arbeitgebers befassen. Diese Untersuchung wurde vom Arbeitgeber des Patienten gefordert, nachdem diesem wegen Differenzen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde.

Ein Tag nach der vertrauensärztlichen Untersuchung überlieferte der Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie seine Beurteilung an den Arbeitgeber. Diese enthielt detaillierte Informationen zur Diagnose und zur Anamnese.

Das Bundesgericht hielt letztinstanzlich fest, dass ein Vertrauensarzt nur diejenigen Angaben erheben darf, welche die Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich sind, worunter Tatsache, Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit sowie die Antwort auf die Frage, ob es sich um eine Krankheit oder einen Unfall handle, fallen (Erw. 2.2). Insbesondere verneinte das Bundesgericht, dass ein medizinischer Gutachter nicht dem Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB unterstellt sein soll. Der Arbeitnehmer habe ein schützenswertes Interesse, die Ergebnisse einer vertrauensärztlichen Untersuchung (abgesehen von den zuvor aufgeführten Informationen) geheim zu halten (Erw. 1.2).

Ob und in welchem Umfang der Arzt dem Arbeitgeber hätte berichten dürfen, hänge vom Umfang einer Entbindungserklärung ab. Die vom Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang unterzeichnete Erklärung „zuhanden Kostenträger (…) (u.a. Arbeitgeber) ärztliche Zeugnisse zu verfassen“ erlaube nicht automatisch, über den oben zitierten Rahmen von ärztlichen Zeugnissen hinauszugehen (Erw. 3.1).

Der Arzt wurde wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses schuldig gesprochen.

Andreas Dudli