BGer 6B_598/2018: Drogenschnelltests dürfen im Strassenverkehr durch die Polizei angeordnet werden

Allgemein bekannt ist die Befugnis der Polizei, dass sie bei Verkehrskontrollen zur Prüfung der Fahrtüchtigkeit einen Alkoholtest durchführen darf. Das Bundesgericht hat mit seinem Entscheid BGer 6B_598/2018 vom 7. November 2018 nun entschieden, dass diese Befugnis auch die Anordnung eines Drogenschnelltest beinhaltet.

Ein Beschuldigter machte geltend, dass für die Anordnung nicht die Polizei, sondern die Staatsanwaltschaft zuständig sei. Das Bundesgericht führte aus, dass die Polizei im Bereich des SVG sowohl Sicherheits- und Verkehrspolizei als auch Strafverfolgungsbehörde im Sinne von Art. 15 StPO sei. Daher müsse im Rahmen der Kontrolltätigkeit auch nicht die Hürde eines hinreichenden Tatverdachts i.S.v. Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO erfüllt sein (Erw. 3.4). Begründet wird dies damit, dass mit den Kontrollen auch generalpräventive Motive verfolgt werden und dass unter Beizug der Materialien der Gesetzgebung klar sei, dass der Gesetzgeber die Fahrunfähigkeit infolge Betäubungs- oder Arzneimittel grundsätzlich der Fahrunfähigkeit infolge Alkoholkonsums gleichstellen wollte (Erw. 3.5). Zur Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV genügen gemäss Rechtsprechung bereits geringe Anzeichen, z.B. ein blasser Teint oder wässrige Augen.

Andreas Dudli

Bundesgericht: Die strafrechtliche Beschimpfung im politischen Umfeld (6B_1270/2017, 6B_1291/2017)

Eine Person bezeichnete einen Kantonsrat im Rahmen der Hildebrand-Affäre als «Dreckslügner», «Dummkopf» und «Krimineller». Das Bundesgericht sprach den Beschuldigten letztinstanzlich frei.

Die Rechtsprechung zu den Ehrverletzungstatbeständen unterscheidet zwischen Tatsachenbehauptungen und reinen und gemischten Werturteilen. Ergehen Bezeichnungen aufgrund einer Tatsachenbasis, stellt das Bundesgericht auf die Beweisbarkeit ab, wobei der Entlastungsbeweis in der Regel zuzulassen ist. Vorliegend sei der Facebook-Post des Beschuldigten mit der «Affäre Hildebrand» im Zusammenhang gestanden, weshalb ein gemischtes Werturteil vorliege. Der Entlastungsbeweis des Beschuldigten gelinge deshalb, da eine erstinstanzliche Verurteilung stattgefunden habe (Erw. 2.3.1).

Der Ausdruck «Dreckslügner» sei zwar hart an die Grenze des Vertretbaren, sei im Zusammenhang mit dem Post für die Adressaten aber klar gewesen, auf welche Fakten der Beschuldigte sein negatives Werturteil stütze, weshalb der Entlastungsbeweis gelinge (Erw. 2.3.2). Auch der Ausdruck «Dummkopf» überschreite die Grenze des Haltbaren nicht (Erw. 2.3.3).

Das Bundesgericht führte auf, dass entscheiderheblich sei, dass die Äusserungen in einer politischen Auseinandersetzung «von einiger landesweiter Virulenz» ergingen. Eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung dürfe in diesem Kontext nur «mit grosser Zurückhaltung» angenommen werden. Die Äusserungsfreiheit sei unverzichtbar und impliziere, dass die Akteure im politischen Meinungsstreit akzeptieren müssen, sich manchmal einer heftigen öffentlichen Kritik auszusetzen. Die Äusserungen politischer Gegner seien «nicht immer zum Nennwert» zu nehmen, da sie «oft das Denken ihrer Autoren überschreiten». (Erw. 2.4.2)

Wo die Grenze zum strafrechtlich relevanten Verhalten im politischen Kontext ist, hat das Bundesgericht nicht ausgeführt. Offensichtlich hat das Bundesgericht die Latte aber äusserst hoch angesetzt.

Andreas Dudli

BGer 6B_1273/2016: Die Praxis bei Besitz von geringfügigen Drogenmengen

Gemäss Art. 19b BetmG ist nicht strafbar, wer unter 10 Gramm Cannabis für den eigenen Konsum vorbereitet. Davon ist der Konsum von geringfügigen Drogenmengen zu unterscheiden, der unter Art. 19a Ziff. 2 BetmG fällt. Wird dem Beschuldigten einzig die Vorbereitung des Konsums vorgeworfen, liegt gemäss Bundesgerichtsurteil vom 6. September 2017 eine straflose Vorbereitungshandlung vor. Damit könne auch nicht gesagt werden, das sich jemand rechtswidrig und schuldhaft im Sinne von Art. 426 Abs. 2 StPO verhalten habe. Das Bundesgericht schliesst daraus, dass dem Beschuldigten in einem solchen Fall daher auch keine Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen, auch nicht teilweise (Erw. 1.6.2).

In einigen Kantonen ist die Praxis im Umgang mit Betäubungsmitteln allerdings so, dass eine Person, die mit einer geringfügigen Drogenmenge angehalten werde, automatisch auch des Konsums bezichtigt werde, weshalb in diesem Fällen (automatisch) eine Ordnungsbusse ausgesprochen werde. Diese Praxis erscheint nicht rechtens zu sein, solange der Konsum nicht nachgewiesen werden kann.

Andreas Dudli

Grundbuchämter des Kantons Bern: elektronisches Handbuch

Die Grundbuchführung im Kanton Bern ist derzeit daran, ein elektronisches Handbuch für den Verkehr mit den Grundbuchämtern und die Grundbuchführung zu erstellen.

Seit dem 21. November 2017 sind zwei neue und ein erweiterter Artikel verfügbar. Die Themen "Wortlaut und Stichwort" (Ziff. 4.1.2), "Abänderung von Dienstbarkeiten" (Ziff. 4.1.11) sowie der erweiterte Artikel Ziffer 5.2.1.3.2 zum Thema "Zustimmungsbedürftigkeit" sind ab sofort in das elektronische Handbuch für den Verkehr mit den Grundbuchämtern und die Grundbuchführung integriert.

Adrian Mühlematter

Stellungnahme des Bundesrats zur Initiative 16.478 betreffend Änderungen organisatorischer Bestimmungen des Bundespatentgerichtsgesetzes

Am 8. November 2017 hat der Bundesrat eine Stellungnahme zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Initiative 16.478 vom 21. September 2017 verabschiedet. Die Initiative geht auf Vorschläge des Präsidenten des Bundespatentgerichts betr. Änderungen organisatorischer Bestimmungen des Bundespatentgerichtsgesetzes vom 20. März 2009 zurück. Ziel der Vorschläge ist die Einräumung von mehr Flexibilität in der Gerichtsorganisation, konkret die Möglichkeit des Bezugs einer hauptamtlichen Richterin oder eines hauptamtlichen Richters mit technischer Ausbildung für den Fall, dass die Präsidentin oder der Präsident in den Ausstand treten muss.

Barbara Epprecht

BGer 6B_32/2017: Die Protokollierung mit technischen Hilfsmitteln im Strafprozess

Das Kantonsgericht Nidwalden (erste Instanz) erstellte von der Verhandlung eines Strafverfahrens eine Tonaufnahme gem. Art. 76 Abs. 4 StPO. Anstelle eines schriftlichen Verhandlungsprotokolls wurde eine zusammenfassende Übersicht über den Verhandlungsverlauf erstellt. Das Obergericht des Kantons Nidwalden wie auch Bundesgericht kamen zum Schluss, dass das Kantonsgericht dadurch die Protokollierungsvorschriften verletzt hat. Daran ändere nichts, dass eine akustische Aufzeichnung vorliege. Art. 76 Abs. 4 SPO sei unzweifelhaft so zu verstehen, dass eine Aufnahme mit technischen Hilfsmitteln nur ergänzender Natur sei (Erw. 9.1).

Das Bundesgericht hielt fest, dass Protokollierungsvorschriften zwingend seien und die Gültigkeit des Protokolls und der Verwertbarkeit von Aussagen davon abhänge. In vorliegendem Fall, wo bei einer Verfahrensdauer von 12,5 Verhandlungstagen eine Aufzeichnung auf Tonträger vorliege, die zudem mittels erwähnter "zusammenfassender Übersicht" strukturiert sei, sei die Sache aber nicht mit einer Situation vergleichbar, wo kein Protokoll vorliege. Einer Rechtsmittelinstanz sei es auf diese Weise möglich, eine angefochtene Entscheidung zu überprüfen (Erw. 9.2).

Die Vorinstanz wurde angewiesen, seinerseits das Kantonsgericht anzuweisen, von der Tonaufzeichnung eine Abschrift zu erstellen und nach Eingang derselben das Berufungsverfahren fortzusetzen.

Andreas Dudli

BGer 1B_75/2017: Die Beweisverwertung rechtswidrig erhobener Beweise im Strafverfahren

Ein Beschuldigter bezog wegen eines Autounfalls eine IV-Rente. Im Auftrag des Haftpflichtversicherers wurde der Beschuldigte während Jahren durch Privatdetektive observiert. Diese private Observation kam zu einem anderen Schluss als das psychiatrische Gutachten, welches für die IV-Rente hinzugezogen wurde. Der Versicherer reichte Strafanzeige ein und erhob Strafklage wegen gewerbsmässigen Versicherungsbetruges.

Der Beschuldigte wehrte sich noch im laufenden Strafverfahren gegen die privaten Observationen und bezog sich insbesondere auf die neueste Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, wo die Schweiz insbesondere mangels hinreichender Gesetzesgrundlage für private Observationen durch Versicherer verurteilt wurde (EGMR vom 16. Oktober 2016, Nr. 61838/10).

Es stellt sich nun die Frage, ob diese rechtswidrig erhobenen Beweismittel strafprozessual verwertbar sind. Das Bundesgericht hält in diesem Zusammenhang fest, dass nicht automatisch von einer Unverwertbarkeit auszugehen sei (Erw. 4.3). Grundsätzlich obliege die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln im Strafprozessrecht dem Sachrichter. Von diesem könne erwartet werden, dass dieser in der Lage sei, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden. Davon zu unterscheiden seien die allgemeinen Beweisverwertungsverbote i.S.v. Art. 141 f. StPO. Da die Observationen keine verbotenen Beweismittel im Sinne von Art. 140 StPO seien, bestehe kein Fall der absoluten Unverwertbarkeit gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO (Erw. 4.5). Deshalb kam das Bundesgericht zum Schluss, dass diese Akten im Strafverfahren bleiben und der Sachrichter abschliessend entscheiden müsse, ob die Beweise verwertet werden dürfen.

Andreas Dudli

BGer 1C_502/2015: Die Kostentragung im Rahmen von Ausschreitungen bei Demonstrationen im Kanton Luzern

Der Luzerner Kantonsrat beschloss eine Änderung des Polizeigesetzes, welche es der Polizei ermöglichen soll, die Kosten des Polizeieinsatzes aufgrund von Ausschreitungen dem Verursacher aufzuerlegen.

Diverse Parteien und Verbände erhoben beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Diese bringen im Kern vor, dass die angefochtenen Bestimmungen verfassungswidrig seien, da die Meinungs- und Versammlungsfreiheit verletzt sei.

In einer ausführlichen Begründung ging das Bundesgericht auf sämtliche Rügen der Beschwerdeführer ein. Es hielt fest, dass das Gesetz im Grundsatz dem Verhältnismässigkeitsprinzip entspreche (Erw. 5.1), da es u.a. eine Haftungsobergrenze gebe und sich die polizeiliche Massnahme der Kostentragungspflicht gegen den Störer richte. Auch der beanstandete Abschreckungseffekt wurde in Abrede gestellt (Erw. 5.4). Die prozentuale Kostenaufteilung auf Störer und Veranstalter wurde vom Bundesgericht ebenso wenig beanstandet, da diese sich auf sachliche Gründe stützen könne (Erw. 6.2.2).

In einem Punkt gab das Bundesgericht den Beschwerdeführern aber recht: Und zwar widerspreche es dem Äquivalenzprinzip, wenn der Anteil, welcher von gewaltausübenden Personen zu tragen sei, zu gleichen Teilen auf einzelne Personen aufgeteilt werde (Erw. 12.1). Damit werde zwischen Randalierern und passiven Kundgebungsteilnehmern (die sich trotz polizeilicher Aufforderung nicht entfernen) keine Unterscheidung vorgenommen, weshalb sich diese Norm nicht verfassungskonform auslegen lasse (Erw. 12.4).

Dieser besagte Absatz wurde deshalb vom Bundesgericht mit Entscheid vom 18. Januar 2017 aufgehoben, der Grossteil des Gesetzestextes hingegen bestätigt.

Andreas Dudli

BGer 6B_1132/2016: Verletzung des Strafzumessungsprinzips im Zusammenhang mit der Beteiligung an einer kriminellen Organisation (Art. 260ter StGB)

Das Bundesgericht bestätigte im Entscheid 6B_1132/2016 vom 7. März 2017 den Schuldspruch gegen eine Person infolge Beteiligung an einer kriminellen Organisation. Es sah die inkriminierten Aktivitäten wie Informationsaustausch, Koordination oder Schleusung von ISI- resp. ISIS-Mitgliedern als erwiesen an. Der „Islamische Staat im Irak“ (ISI) respektive dessen Nachfolgeorganisation „Islamischer Staat im Irak und in Syrien“ (ISIS) beziehungsweise – neuer – der „Islamische Staat“ (IS) seien offensichtlich und unstreitig kriminellen Organisationen im Sinne von Art. 260ter StGB (Erw. 6.1).

Vielmehr stellte das Bundesgericht aber das Strafmass des Bundesstrafgerichts in Frage. Die Einsatzstrafe von 4 Jahren und 4 Monaten für eine mit einer Höchststrafe von 5 Jahren bedrohte Beteiligung an einer kriminellen Organisation sei auffallend hoch. Wie weit das „Hinarbeiten auf einen nicht näher definierten Anschlag in Europa“ gediehen gewesen sei, sei völlig offen und müsse sich daher auf die Strafzumessung auswirken (Erw. 8.3.3).

Weiter wurde unterlassen, die Vorverurteilung durch die Medien bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Diese sei gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Strafzumessungskriterium (Erw. 8.4 ff.).

Schliesslich sah das Bundesgericht auch die von der Vorinstanz angewandte Methode zum Ausrechnen des Strafrahmens als falsch an. Nebst dem erwähnten Straftatbestand verstiess der Beschuldigte auch gegen die Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz (Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG) sowie gegen deren Versuch. Die Vorinstanz geht dabei davon aus, dass die Höchststrafe 7 ½ Jahre beträgt. Die Erhöhung der Höchststrafe von 5 Jahren um 2 ½ Jahre gem. Art. 49 Abs. 1 StGB sei in diesem Fall aber nicht möglich, da die Höchststrafe für die Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts gem. Art. 116 Abs. 1 AuG lediglich ein Jahr betrage. Hätte der Beschuldigte lediglich die beiden Straftaten im Ausländerrecht erfüllt, betrüge die mögliche Höchststrafe in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB 1 ½ Jahre. Deshalb sei in diesem Fall die Höchststrafe für alle drei Straftaten lediglich 6 ½ Jahre, nicht 7 ½ Jahre.

Der Fall wurde zwecks neuen Entscheids bezüglich Strafmass ans Bundesstrafgericht zurückgeschickt.

Andreas Dudli

BGer 4A_465/2016: Die Behandlung des MwSt-Zuschlags bei der Parteientschädigung

Gem. Art. 29 HonO/SG wird die Mehrwertsteuer zum Honorar und zu den Barauslagen hinzugerechnet. Diese Norm ist grundsätzlich bundesrechtskonform. Art. 12 Abs. 1 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.110.210.3) legt dies auch für das bundesgerichtliche Verfahren so fest.

Das Bundesgericht betrachtete es aber als willkürliche Anwendung von Art. 29 HonO/SG, wenn mit der Parteientschädigung die Mehrwertsteuer hinzugerechnet wird, obwohl die obsiegende Partei durch diese Kosten aufgrund des Vorsteuerabzugs nicht belastet wird. Der Sinn der Bestimmung könne nicht sein, dass solche Kosten zugesprochen werden, obwohl sie nicht entstehen bzw. die betreffende Partei wirtschaftlich nicht belasten, da sie von deren eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer in Abzug gebracht werden können (Erw. 3.2.3).

Dies bedeutet, dass künftig einer obsiegenden Partei der Mehrwertsteuerzuschlag verwehrt wird, wenn diese selbst mehrwertsteuerpflichtig ist. Künftig wird somit der mehrwertsteuerpflichtige Rechtsanwalt im Falle des Obsiegens bei der Erledigung des Inkassos die Mehrwertsteuer dem eigenen Klienten in Rechnung stellen müssen. Dieser kann darauf dann den Vorsteuerabzug geltend machen.

Andreas Dudli

Europäische Datenschutz-Grundverordnung (EU DSGVO / EU GDPR): Zusammenfassungen und Auslegungshilfen – eine weitere Übersicht

Die Europäische Datenschutz-Grundverordnung (EU DSGVO / EU GDPR) ist ab 25. Mai 2018 in sämtlichen EU-Mitgliedsstaaten anwendbar – in gewissen Konstellationen auch in Drittstaaten wie bspw. der Schweiz. Seit der amtlichen Veröffentlichung der EU DSGVO am 4. Mai 2016, haben Behörden sowie Private zahlreiche Zusammenfassungen sowie Auslegungshilfen publiziert. Die nachfolgende Übersicht ist eine weitere Auswahl ohne Anspruch auf Vollständigkeit:

(i) Baker & McKenzie: (a) EU General Data Protection Regulation in 13 Game Changers & (b) Preparing for new privacy regimes: Privacy professionals' views on the general data protection regulation and privacy shield

(ii) Deutsches Bundesministerium des Innern (BMI): (zweiter) Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 ("Referentenentwurf"; vgl. auch LawBlogSwitzerland.ch vom 11. September 2016)

(iii) Deutsche Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI): Datenschutz-Grundverordnung (BfDI-Info 6)

(iv) Bayerisches Landesamt für die Datenschutzaufsicht (BayLDA): Weitere "Kurz-Papiere" zu "gegenwärtiger Interpretationen und Meinungen zur DSGVO“

(v) Centre for Information Policy Leadership “CIPL" (at Hunton & Williams LLP): (a) Ensuring the Effectiveness and Strategic Role of the Data Protection Officer under the General Data Protection Regulation ("white paper") & (b) Organisational Readiness for the European Union General Data Protection Regulation (GDPR)

(vi) International Association of Privacy Professionals (IAPP)/The Privacy Advisor: Study: GDPR’s global reach to require at least 75,000 DPOs worldwide

Michal Cichocki

BGer 4A_99/2016: Fallstricke bei Teilklagen in der ZPO

Ein Arbeitnehmer verklagte seinen Arbeitgeber für Boni in der Höhe von Fr. 30‘000.—. Er machte geltend, er habe fürs Jahr 2011 Boni in der Höhe von Fr. 180‘000.—, ebenso viel im Jahr 2012 und Fr. 120‘000.— im Jahr 2013 zugute. Anmerkung des Autors: Eine Teilklage von nur Fr. 30‘000.— kann aus prozessökonomischer Perspektive Sinn machen, da bei diesem Streitwert das vereinfachte Verfahren gem. Art. 243 ff. ZPO zur Anwendung kommt.

Die erste Instanz und das Obergericht des Kantons ZH schützten die Klage des Arbeitnehmers. Das Bundesgericht sah es allerdings anders, dies aus prozessualen Anforderungen hinsichtlich Präzisierung bzw. Individualisierung des gemachten Anspruchs. Das Bundesgericht hielt fest, dass hier Forderungen aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten (die Ansprüche umfassten drei verschiedene Perioden) eingeklagt sind, weshalb mehrere Streitgegenstände vorliegen, welche in objektiver Klagenhäufung geltend gemacht werden (Erw. 5.3.1). Mangels Präzisierung bleibe ungewiss, wie sich die gemäss Rechtsbegehren verlangten Fr. 30‘000.— aus den drei separaten Ansprüchen zusammensetzten, weshalb sich hinter dem klägerischen Rechtsbegehren eine alternative objektive Klagenhäufung verberge. Dies genüge den prozessualen Anforderungen an die Bestimmtheit von Rechtsbegehren nicht.

Schliesslich ging das Bundesgericht noch auf Art. 86 ff. OR ein, welcher die Zahlungen des Schuldners bei mehreren Schulden gegenüber demselben Gläubiger regelt. Daraus lasse sich aber keine Analogie ableiten, da der Regelungsgedanke dieser materiellrechtlichen Bestimmungen als prozessuale Vorgabe unpassend wäre und sich daher nicht übertragen lasse.

Aufgrund dessen entschied das Bundesgericht, dass auf die Klage des Arbeitnehmers nicht eingetreten wird.

Andreas Dudli

Einführung digitaler Zustellungsplattform durch FINMA

Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA hat am 16. September 2016 ihre digitale Zustellungsplattform in Betrieb genommen. Diese ermöglicht es den Beaufsichtigten und Prüfgesellschaften alle bis anhin per Post zugestellten Dokumente digital zu übermitteln, wie z.B. Prüfberichte, Forderungseingaben oder vertrauliche Dokumente. Die Zustellplattform erfüllt die rechtlichen Vorgaben gemäss der Verordnung über die elektronische Übermittlung im Rahmen eines Verwaltungs-verfahrens (VeÜ-VwV; SR 172.021.2). Ist für eine elektronische Eingabe eine Unterschrift erforderlich, bedarf es der qualifizierten elektronischen Signatur (SuisseID).

Die digitale Zustellungsplattform ist unter folgendem Link abrufbar.

Claude Ehrensperger

BGer 6B_110/2016: Die Zustellfiktion im Strafverfahren gem. Art. 85 Abs. 4 StPO

Art. 85 StPO legt die Zustellung von Mitteilungen im Strafverfahren fest. Diese muss u.a. durch eingeschriebene Postsendung erfolgen. Wird diese vom Adressaten nicht abgeholt, statuiert Abs. 4 lit. a derselben Bestimmung eine Zustellfiktion, indem die Postsendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als zugestellt gilt, wenn sie engeschrieben erfolgte und nicht abgeholt worden ist.

Diese Zustellfiktion gilt aber gemäss einer vom Gesetzgeber statuierten Voraussetzung nur dann, wenn die Person mit einer Zustellung rechnen musste. Dies fusst auf der Obliegenheit, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und darum besorgt zu sein, dass eine behördliche Mitteilung zugestellt werden kann. Allerdings dauert diese Obliegenheit nicht unbeschränkt.

Das Bundesgericht stellte in seinem Entscheid vom 27. Juli 2016 nochmals seine Praxis klar: So ist bei der Anwendung der Regeln über die Zustellfiktion der Verfahrensdauer Rechnung zu tragen (Erw. 2.1). In diesem Zusammenhang wird die Zeitdauer von bis zu einem Jahr seit der letzten verfahrensbezogenen Handlung noch als vertretbar erachtet. Danach könne nur noch von einer Empfangspflicht in dem Sinne, dass die am Verfahren beteiligte Person für die Behörde erreichbar ist und dass sie Adressänderungen und länger dauernde Abwesenheiten meldet. Eine Abwesenheit von wenigen Wochen kann ihr dann nicht mehr entgegen gehalten werden.

Im zu beurteilenden Fall lag die letzte Verfahrenshandlung weniger als drei Monate zurück, weshalb ohne weiteres von der Zustellfiktion ausgegangen werden könne (Erw. 1.3).

Andreas Dudli

BGer 5A_547/2015: Die Zustellung im Rahmen von A-Post Plus bei Krankenversicherern

Das Bundesgericht musste sich im Entscheid vom 4. Juli 2016 (BGer 5A_547/2015) erstmals mit der Frage befassen, ob die Krankenversicherer ihre Verfügungen, mit denen sie einen erhobenen Rechtsvorschlag beseitigen, mit A-Post Plus zustellen dürfen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen sprach sich dagegen aus, während das Obergericht Zürich dies für zulässig erachtete.

Das Bundesgericht stellte fest, dass im Sozialversicherungsverfahren keine Vorschriften darüber bestehen, wie die Versicherungsträger ihre Verfügungen zustellen sollen. Auch aus Art. 49 Abs. 3 ATSG und Art. 38 Abs. 2bis ATSG könne nicht abgeleitet werden, wann eine Mitteilung gegen Unterschrift zu versenden sei (Erw. 2.4.1). Aus dem Schweigen des Gesetzgebers leitet das Bundesgericht ab, dass den Behörden deshalb die Versandart freigestellt ist. Dass der Empfänger von der Verfügung tatsächlich Kenntnis nehme, sei nicht erforderlich.

Im selben Entscheid hält das Bundesgericht allerdings auch klar fest, dass die Ausgangslage im Anwendungsbereich der ZPO anders sei: Art. 138 Abs. 1 ZPO schreibe die eingeschriebene Postsendung oder die auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung vorgenommene Zustellung vor, was auch für das Rechtsöffnungsverfahren gelte (Art. 34 Abs. 1 SchKG). Im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren gelten allerdings die sozialversicherungsrechtlichen Zustellungsregeln, auch im Rahmen der Beseitigung des Rechtsvorschlages durch Verfügungen der Krankenversicherer (Erw. 2.5). Eine Vorrangstellung der ZPO gebe es nicht.

Andreas Dudli

Tax Freedom Days 2015

Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) hat am 13. Juli 2016 die sog. Tax Freedom Days für die Einkommenssteuern von Bund, Kanton und Gemeinde für das Jahr 2015 publiziert. Die Tax Freedom Days zeigen auf, wie lange jemand arbeiten muss, bis sämtliche Einkommenssteuern auf Ebene Bund, Kanton und Gemeinde abgegolten sind.

Für die kantonalen Hauptorte sind die Daten in Kalenderform abrufbar. Es findet sich jedoch auch eine Statistik für sämtliche Schweizer Gemeinden. Bei den Berechnungen werden verschiedene Bruttoeinkommen für verschiedene Haushaltstypen berücksichtigt:

(i)   Ledige ohne Kinder
(ii)  Einverdiener-Ehepaare ohne Kinder
(iii) Einverdiener-Ehepaare mit zwei Kindern
(iv) Zweiverdiener-Ehepaare mit zwei Kindern
(v)  Ehepaare ohne Kinder

Für weitere Details zu den statistischen Grundlagen und den Berechnungsmethoden wird auf die entsprechenden Erläuterungen der ESTV verwiesen.

Die Statistik der ESTV zeigt den Progressionseffekt der Einkommenssteuer auf. So hat eine ledige Person mit einem Bruttoeinkommen von CHF 60‘000 in Zug bereits am 16. Januar sämtliche Steuern erarbeitet. Hätte dieselbe Person in Zug ein Bruttoeinkommen von CHF 1‘000‘000, würde sie bis zum 17. März (75 Tage) nur für den Fiskus arbeiten.

Weiter verdeutlichen die Tax Freedom Days den kantonalen Steuerwettbewerb. Eine ledige Person mit einem Bruttoeinkommen von CHF 100‘000 und Wohnsitz Zug hat bereits am 27. Januar (nach 27 Tagen) ihre Einkommenssteuern verdient. Hätte diese Person ihren Wohnsitz jedoch in Neuchâtel, müsste sie mehr als 2 ½-mal so lange arbeiten, um ihre Einkommenssteuern zu bezahlen, nämlich bis zum 12. März (70 Tage).

Leonhard Scheer

BGer 6B_1061/2014: Entschädigung im Strafverfahren für Stellenverlust?

Bei einem Freispruch hat die beschuldigte Person gem. Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO grundsätzlich das Recht auf Entschädigung von wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus der notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind. Das Bundesgericht musste sich vorliegend mit der Frage auseinandersetzen, wie es sich mit dem Schaden verhält, wenn die beschuldigten Person vom Arbeitgeber während des Strafverfahrens entlassen wird, obwohl nachher ein Freispruch erfolgt. Einem Lehrer wurde i.c. vorgeworfen, sich an einer Schülerin sexuell vergriffen zu haben.

Das Bundesgericht setzt sich in seinem Entscheid 6B_1061/2014 intensiv mit der Lehre auseinander, indem es feststellt, dass diese überwiegend der Ansicht sei, dass nicht nur der unmittelbare Schaden aus einer bestimmten Amtshandlung, sondern auch die sich mittelbar aus dem Strafverfahren ergebenden wirtschaftlichen Einbussen zu entschädigen seien, so auch der Verlust einer Arbeitsstelle (Erw. 1.3.2).

Das Bundesgericht anerkannte vorliegend den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen schadenstiftendem Verhalten und eingetretenem Erfolg. Hingegen kam es beim adäquaten Kausalzusammenhang zum Schluss, dass dieser vorliegend nicht gegeben sei (Erw. 1.5.3). Die Strafbehörden hätten nicht die Verantwortung für ein Fehlverhalten anderer Behörden und haben auch nicht für einen allfällig daraus entstehenden Schaden einzustehen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug kam nämlich bereits früher zum Schluss, dass die Entlassung der beschuldigten Person sachlich nicht gerechtfertigt war und eine unzulässige Verdachtskündigung ausgesprochen wurde. Dieses rechtswidrige Verhalten der Schulbehörde haben die Strafbehörden allerdings nicht zu vertreten, wie das Bundesgericht festhielt.

Andreas Dudli

BGer 5A_52/2015: Entschädigung der Vertretung des Kindes gem. Art. 299 ZPO

Das Bundesgericht befasste sich im Entscheid 5A_52/2015 vom 17. Dezember 2015 mit der Entschädigung einer Kinderanwältin in einem Scheidungsprozess. Diese wurde gemäss Bemessungsregel des kantonalen Anwaltstarifs festgesetzt, der pauschale Grundgebühren vorsieht. Die Kinderanwältin machte einen weit grösseren Aufwand geltend, indem sie eine detaillierte Honorarnote mit dem zeitlichen Aufwand geltend machte.

Die Entschädigung eines Kinderanwalts bildet Teil der Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung sieht vor, dass im Interesse einer sachgerechten und wirksamen Vertretung des Kindeswohls der effektive Zeitaufwand als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist. Das Bundesgericht führte in seinem (ausführlichen) Entscheid die Aufgaben und Hintergründe eines Kinderanwalts aus. Ergebnis ist, dass die Aufgaben der Kindesvertretung im eherechtlichen Verfahren im Wesentlichen auf solche der prozessbezogenen Information, Kommunikation und Betreuung fokussiert sein sollen (Erw. 5.2.4). Der Inhalt des Mandats ergebe sich ausserdem hauptsächlich aus den Verhältnissen, wie sie zu ihrer Bestellung geführt haben. Es sei von Amtes wegen abzuklären, ob ein laufender Auftrag veränderten Erfordernissen anzupassen sei (Erw. 5.3.2).

Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid nicht begründet, weshalb ein beträchtlicher Teil des Aufwands nicht entschädigungswürdig gewesen sein soll, weshalb die pauschale Kürzung des Honorars bundesrechtswidrig sei. Das Bundesgericht wies die Sache aus diesem Grund an die Vorinstanz zurück, um den von der Kinderanwältin geltend gemachte Zeitaufwand zu überprüfen.

Andreas Dudli

BGer 6B_492/2015: Teilnahmerecht der beschuldigten Person im Strafverfahren

Die Teilnahmerechte von Parteien im Strafprozess sind ausgeprägt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet insbesondere auch das Recht, Belastungszeugen zu befragen (Art. 147 Abs. 1 StPO). Die Verletzung dieser Bedingungen hat zur Folge, dass belastende Aussagen nicht zulasten derjenigen Partei verwendet werden dürfen, die nicht anwesend war. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist mit "Partei" nicht nur der Pateivertreter, sondern die beschuldigte Person selbst gemeint. Dieses Konfrontationsrecht kann aber durch die Rechte des Opfers eingeschränkt werden. In diesem Fall gilt es, den Interessen des Opfers und denjenigen der beschuldigten Person angemessen Rechnung zu tragen.

Das Bundesgericht hatte in BGer 6B_492/2015 unter anderem zu beurteilen, ob die Rechte der beschuldigten Person verletzt sind, wenn diese bei der Befragung des Opfers den Saal verlassen muss. Das Bundesgericht kam in der ihm vorgelegen Beschwerdesache zum Schluss, dass das rechtliche Gehör nicht verletzt wurde. Begründet wurde es damit, dass die beschuldigte Person der Befragung von einem anderen Raum aus akustisch folgen konnte und der Parteivertreter Ergänzungsfragen stellen konnte (Erw. 1.3). Damit habe die beschuldigte Person ausreichend Gelegenheit gehabt, die Glaubhaftigkeit der Aussagen in Frage zu stellen, umso mehr als im Anschluss an die Befragung eine Befragung der beschuldigten Person stattfand.

Andreas Dudli

BGer 6B_1025/2015: Die Verhältnismässigkeit einer Nachfahrkontrolle der Polizei im Rahmen von Art. 14 StGB

Eine Nachfahrkontrolle ist gem. Art. 6 lit. c Ziff. 2 VSKV-ASTRA eine Geschwindigkeitskontrolle, die durch Nachfahren und Ermittlung der Geschwindigkeit durch einen Geschwindigkeitsvergleich zwischen dem Fahrzeug der Polizei und demjenigen des Kontrollierten durchgeführt wird. Im Rahmen einer solchen Nachfahrkontrolle hat die Kantonspolizei im Raum Zürich auf der Autobahn einen Autofahrer verfolgt, der nebst einer Geschwindigkeitsüberschreitung durch diverse Fahrmanöver mehrere grobe Verkehrsregelverletzungen im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG und diverse Übertretungen begangen hat. Zur Beweissicherung hat die Kantonspolizei diese Fahrmanöver auf Video aufgezeichnet.

Der Beschuldigte monierte, dass diese Videoaufzeichnung in strafbarer Weise erhoben worden sei, weshalb das Beweismittel gem. Art. 141 Abs. 2 StPO nicht als Beweismittel verwertbar seien. Auf dem von der Polizei aufgezeichneten Video ist zu erkennen, dass auch die Polizei anlässlich der Nachfahrkontrolle diverse Übertretungen begangen hat. Der Beschuldigte monierte insbesondere, dass die Polizei den Lenker eines Lieferwagens konkret gefährdet habe, da die Polizei diesen rechts überholte.

Letztinstanzlich hatte das Bundesgericht zu diesem Sachverhalt und insbesondere zur Auslegung von Art. 14 StGB Stellung zu nehmen (BGer 6B_1025/2015). Wer sich gemäss Art. 14 StGB verhält, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, der handelt rechtmässig, auch wenn die Tat nach dem StGB oder einem anderen Gesetz mit Strafe bedroht ist. Diese Generalklausel ist auch im Polizeigesetz des Kantons Zürich nochmals verankert (§ 8 Abs. 3 PolG/ZH). Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts können sich Polizeibeamte aber nicht auf Art. 14 StGB berufen, wenn bei der Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtsverletzungen begangen werden, die unverhältnismässig sind. Das Handeln der Polizei muss somit zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein und das beeinträchtigte Rechtsgut sowie das Ausmass der Rechtsgutverletzung müssen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (Erw. 2.3 mit Verweis auf Rechtsprechung des Bundesgerichts).

In Bezug auf vorliegenden Sachverhalt stellte das Bundesgericht fest, dass der Lenker des Lieferwagens nicht konkret gefährdet wurde, als der Polizeiwagen rechts an ihm vorbeifuhr. Weiter hielt das Bundesgericht fest, dass die Nachfahrkontrolle nicht allein die Identifikation des Beschuldigten bezweckte, sondern auch der Erkennung und Ermittlung von Straftaten diente, welche der Beschuldigte weiterhin mehrfach beging. Demnach fasste das Bundesgericht die fraglichen Fahrmanöver der Polizeibeamten im Rahmen der Rechtsprechung zu Art. 14 StGB als verhältnismässig auf, weshalb der erhobene Beweis der Videoaufzeichnung auch im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO nicht in strafbarer Weise erhoben wurde.

Andreas Dudli