02.08.2015

BGer 5A_748/2014: Die Verweigerung der Anerkennung des Kindesverhältnisses bei Leihmutterschaft im Einzelfall

Das Bundesgericht befasste sich unlängst mit einer delikaten Angelegenheit bezüglich Anerkennung der Vaterschaft zu beiden Partnern eines homosexuellen Paares (BGer 5A_748/2014). Einer der Väter ist der genetische Vater. Als Mutter kommen einerseits die anonyme Eizellenspenderin bzw. die Leihmutter andererseits in Frage. Für das amerikanische Gericht, dass das Kindesverhältnis feststellte, stellte sich diese Frage jedoch nicht, da nach jenem Recht die Leihmutterschaft legal ist und mit gerichtlichem Entscheid die Vaterschaft zum genetischen Vater und auch zum homosexuellen Partner festgestellt werden darf. Die hiesigen Instanzen befassten sich mit der Frage, ob die Feststellung des Kindesverhältnisses zu beiden Vätern gem. Art. 70 IPRG anerkannt werden kann oder nicht und insbesondere, ob der Anerkennung ein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG entgegensteht (Art. 25 lit. c IPRG).

Im einem sehr detailliert publizierten Entscheid kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Anerkennung des in Kalifornien ausgespochenen Vaterschaftsurteils mit dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar ist. Dies wird insbesondere damit begründet, dass die Leihmutterschaft auf Verfassungsebene (Art. 7 bzw. Art. 11 Abs. 1 BV) als auch auf Gesetzesebene (Art. 2 lit. k FMedG) verboten ist (Erw. 4.2.1). Es nahm auch Bezug auf kürzlich im eidgenössichen Parlament diesbezüglich geführte Debatten, die das Verbot zementieren (Erw. 4.2.3).

Das Bundesgericht räumt aber ein, dass es im Bereich des internationalen Privatrechts gesetzlich viel Gestaltungsfreiheit gebe und längst nicht alle rechtsgestaltenden Handlungen rechtlich relevante Gesetzesumgehungen seien. Im vorliegenden Einzelfall handle es sich aber um schweizerische Staatsangehörige, die keinerlei Bezug zu Kalifornien haben. Die Leihmutterschaft in den USA sei gerade zur Vermeidung des schweizerischen Verbots in Kalifornien durchgeführt worden. Dies stelle eine rechtlich relevante Gesetzesumgehung dar, da die Rechtsordnung offensichtlich um die von ihr beabsichtigte Wirkung hätte gebracht werden sollen (Erw. 5.3.2). Die Verneinung der Ordre public-Widrigkeit würde die rechtsanwendenden Behörden zwingen, ein durch Rechtsumgehung erreichtes Kindesverhältnis zu akzeptieren, womit der Fortpflanzungstourismus gefördert würde und das inländische Leihmutterschaftsverbot weitgehend wirkungslos wäre (Erw. 5.3.3).

Das Bundesgericht lässt es offen, ob in anderen Einzelfällen (z.B. Übersiedlung von den USA in die Schweiz) allenfalls die Ordre public-Widrigkeit entfallen würde.

Andreas Dudli
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Maira Gall