Die Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA hat am 16. Februar 2018 eine Wegleitung für Unterstellungsanfragen betreffend Initial Coin Offerings (ICOs) veröffentlicht, in welcher sie ergänzend zur Aufsichtsmitteilung 04/2017 ihre aufsichtsrechtliche Beurteilung von ICOs präzisiert (siehe auch Medienmitteilung). Mit einem ICO wird basierend auf der Blockchain-Technologie in digitaler Form öffentlich Kapital für unternehmerische Zwecke beschafft. Die FINMA fokussiert bei der Frage, ob für ein ICO Finanzmarktrecht anwendbar und eine Unterstellungspflicht gegeben ist, auf die die wirtschaftliche Funktion und den Zweck der Token. Die Token unterscheidet die FINMA funktional in drei Arten und unterstellt sie den Finanzmarktgesetzen wie folgt:
(i) Zahlungs-Token dienen als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen oder der Geld- und Wertübertragung. Zahlungs-Token qualifizieren als Zahlungsmittel und sind dem Geldwäschereigesetz unterstellt sobald sie auf einer Blockchain-Infrastruktur technisch übertragen werden können. Zahlungs-Token qualifizieren jedoch nicht als Effekten.
(ii) Nutzungs-Token vermitteln Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung, die auf oder unter Benutzung einer Blockchain-Infrastruktur erbracht wird. Nutzungs-Token qualifizieren nicht als Zahlungsmittel und sind dem Geldwäschereigesetz nicht unterstellt, wenn sie hauptsächlich Zugang zu einer Nutzung der Blockchain für Zwecke ausserhalb des Finanzbereichs ermöglichen. Nutzungs-Token qualifizieren ebenfalls nicht als Effekten, sofern sie nur einen Anspruch zum vorgenannten Zwecke vermitteln und dafür einsetzbar sind.
(iii) Anlage-Token repräsentieren Vermögenswerte wie Anteile an Realwerten, Unternehmen, Erträgen oder Anspruch auf Dividenden oder Zinszahlungen. Der Token kann insbesondere eine schuldrechtliche Forderung gegenüber dem Emittenten oder ein Mitgliedschaftsrecht im gesellschaftsrechtlichen Sinne darstellen und ist seiner wirtschaftlichen Funktion nach wie eine Aktie, Obligation oder ein derivatives Finanzinstrument zu werten. Anlage-Token qualifizieren nicht als Zahlungsmittel und sind dem Geldwäschereigesetz nicht unterstellt. Anlage-Token qualifizieren demgegenüber als Effekten.
Ist ein Token dem Geldwäschereigesetz unterstellt, sind die verschiedenen Sorgfaltspflichten aus dem Geldwäschereigesetz auf den ICO-Organisator anwendbar und er hat sich einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) anzuschliessen oder sich direkt der FINMA für die GwG-Aufsicht zu unterstellen. Vorgenannte Pflichten sind auf den ICO-Organisator nicht anwendbar, wenn die Entgegennahme der Mittel durch einen in der Schweiz dem Geldwäschereigesetz unterstellten Finanzintermediär erfolgt.
Ist ein Token als Effekte zu qualifizieren, ist eine Prospektpflicht nach Obligationenrecht zu prüfen. Des Weiteren müssen sich Dritte, die den Token gewerbsmässig fest oder in Kommission übernehmen und erstmalig auf dem Primärmarkt anbieten, als Derivathaus nach Börsengesetz bewilligen lassen.
Claude Ehrensperger
(i) Zahlungs-Token dienen als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen oder der Geld- und Wertübertragung. Zahlungs-Token qualifizieren als Zahlungsmittel und sind dem Geldwäschereigesetz unterstellt sobald sie auf einer Blockchain-Infrastruktur technisch übertragen werden können. Zahlungs-Token qualifizieren jedoch nicht als Effekten.
(ii) Nutzungs-Token vermitteln Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung, die auf oder unter Benutzung einer Blockchain-Infrastruktur erbracht wird. Nutzungs-Token qualifizieren nicht als Zahlungsmittel und sind dem Geldwäschereigesetz nicht unterstellt, wenn sie hauptsächlich Zugang zu einer Nutzung der Blockchain für Zwecke ausserhalb des Finanzbereichs ermöglichen. Nutzungs-Token qualifizieren ebenfalls nicht als Effekten, sofern sie nur einen Anspruch zum vorgenannten Zwecke vermitteln und dafür einsetzbar sind.
(iii) Anlage-Token repräsentieren Vermögenswerte wie Anteile an Realwerten, Unternehmen, Erträgen oder Anspruch auf Dividenden oder Zinszahlungen. Der Token kann insbesondere eine schuldrechtliche Forderung gegenüber dem Emittenten oder ein Mitgliedschaftsrecht im gesellschaftsrechtlichen Sinne darstellen und ist seiner wirtschaftlichen Funktion nach wie eine Aktie, Obligation oder ein derivatives Finanzinstrument zu werten. Anlage-Token qualifizieren nicht als Zahlungsmittel und sind dem Geldwäschereigesetz nicht unterstellt. Anlage-Token qualifizieren demgegenüber als Effekten.
Ist ein Token dem Geldwäschereigesetz unterstellt, sind die verschiedenen Sorgfaltspflichten aus dem Geldwäschereigesetz auf den ICO-Organisator anwendbar und er hat sich einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) anzuschliessen oder sich direkt der FINMA für die GwG-Aufsicht zu unterstellen. Vorgenannte Pflichten sind auf den ICO-Organisator nicht anwendbar, wenn die Entgegennahme der Mittel durch einen in der Schweiz dem Geldwäschereigesetz unterstellten Finanzintermediär erfolgt.
Ist ein Token als Effekte zu qualifizieren, ist eine Prospektpflicht nach Obligationenrecht zu prüfen. Des Weiteren müssen sich Dritte, die den Token gewerbsmässig fest oder in Kommission übernehmen und erstmalig auf dem Primärmarkt anbieten, als Derivathaus nach Börsengesetz bewilligen lassen.
Claude Ehrensperger