Mit Pressemitteilung vom 13. April 2015 teilte die FINMA mit, dass William H. Gates III und Melinda French Gates sowie die Cascade Investment L.L.C. Beschwerde gegen die Verfügung 598/01 der Übernahmekommission („UEK“) vom 1. April 2015 in Sachen Sika AG erhoben haben. Die UEK hatte mit vorstehender Verfügung festgestellt, dass das Opting out gemäss Art. 5 der Statuten der Sika AG („Ein Erwerber von Aktien der Gesellschaft ist nicht zu einem öffentlichen Kaufangebot nach den Artikeln 32 und 52 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel verpflichtet.“) auf den Erwerb der Stimmenmehrheit an der Sika AG durch die Compagnie de Saint-Gobain Anwendung findet und die Transaktion entsprechend keine Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebots auslöst. Die UEK bestätigte die herrschende Lehre, wonach eine Opting out-Klausel als Statutenbestimmung einer Publikumsgesellschaft wie ein Gesetz auszulegen und damit auf das Verständnis abzulegen ist, welches ein später hinzukommender Aktionär vernünftigerweise der einzelnen Bestimmung zuordnet. Weiter hielt die UEK fest, dass Ausgangspunkt jeder Auslegung der Wortlaut ist. Die UEK kam zum Ergebnis, dass der Wortlaut der Opting out-Klausel der Sika AG nicht anders verstanden werden kann, als dass sie jeden Erwerber von der Angebotspflicht befreit, also nicht nach der Person des Erwerbers unterscheidet und auch keine Hinweise darauf bestehen (Geschäftsberichte der Sika AG, VR-Protokolle bei Einführung der Opting out-Klausel), dass sie nur in einem selektiven Sinn zu verstehen bzw. nur auf die Familie Burkhard anzuwenden ist. Zuvor hatte die UEK mit Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 auf Gesuch der Schenker-Winkler Holding AG hin bereits festgestellt, dass die Opting out-Klausel der Sika AG gültig ist und dass bei der Einführung eines Opting in durch die Sika AG Art. 22 Abs. 3 BEHG und die diesbezügliche Praxis der UEK zur nachträglichen Einführung eines Opting out keine Anwendung finden. Die UEK begründete diesen Entscheid damit, dass aus übernahmerechtlicher Perspektive ein Opting in für die Minderheitsaktionäre stets vorteilhaft ist, da diese wieder die Möglichkeit erhalten, im Falle eines Kontrollwechsels von einem Pflichtangebot zu profitieren. Mit derselben Verfügung wurde die Sika AG verpflichtet, eine Stellungnahme des Verwaltungsrates im Sinne von Art. 61 Abs. 3 UEV zu veröffentlichen, obwohl weder das Bestehen noch das Nichtbestehen einer Angebotspflicht festgestellt wurde. Diese Frist wurde mit Verfügung 594/02 vom 9. März 2015 bis zum 13. März 2015 erstreckt.
Claude Ehrensperger
Claude Ehrensperger