Verträge über den Kauf von Unternehmen sind Kaufverträge i.S.v. Art. 187 ff. OR, unabhängig ob sie auf dem Wege des Asset Deals (Übertragung von Aktiven und Passiven mittels Singularzessionen), des Share Deals (Kauf von Aktien) oder im Rahmen des FusG abgewickelt werden. Damit bestimmt sich die kaufrechtliche Gewährleistung unisono nach Art. 192 ff. sowie Art. 197 ff. OR. Da es sich dabei um dispositives Recht handelt, können die Vertragsparteien davon abweichen; in diesem Kontext sind vertraglich festgelegte Verhaltenspflichten (sog. Covenants) von praktischer Bedeutung.
Wenn im Zusammenhang mit Unternehmenskaufverträgen von Covenants die Rede ist, werden darunter meistens vertragliche Verpflichtungen des Käufers bzw. Verkäufers für die Zeit nach dem Signing (d.h. nach der Vertragsunterzeichnung) verstanden. Aus zeitlicher Sicht können solche Verpflichtungen bis zum Closing (d.h. dem Vollzug des Vertrages) oder gar darüber hinaus vereinbart werden. Covenants können ein Tun (Positive Covenants) oder Unterlassen beinhalten (Negative Covenants).
Covenants finden oft als Versprechen für die Einhaltung der vereinbarten Vollzugsbedingungen (Closing Conditions) Eingang in die vereinbarten Verträge: diesfalls verspricht der Verkäufer sein Unternehmen auch nach dem Signing so weiterzuführen, dass die vereinbarten Vollzugsbedingungen verwirklicht werden können (Best Effort Covenant). Der Vorteil eines solchen Best Effort Covenant im Sinne einer selbstständigen vertraglichen Vereinbarung besteht in einer breiteren Absicherung des Unternehmenskaufs. Von Gesetzes wegen sind Käufer und Verkäufer nämlich nur verpflichtet, nach Treu und Glauben – nicht aber darüber hinaus – auf die Verwirklichung der Bedingungen des Vollzugs hinzuwirken (vgl. Art. 156 OR).
Bei der Prüfung von Covenant-Klauseln ist aber Vorsicht geboten: deren rechtliche Qualifizierung hängt von der Auslegung des konkreten Vertrags ab: es kann sich um eine (modifizierte) Gewährleistung, Garantien oder um Versprechen des eigenen Verhaltens handeln. Alleine aus dem Begriff Covenants lässt sich nichts ableiten.
Vgl. zum Ganzen: Markus Vischer, Garantien und verwandte Versprechen wie Gewährleistung, Indemnities und Covenants in Unternehmenskaufverträgen, SJZ 109 (2013), S. 331 f.